L’interessante sentenza della Corte di Cassazione, prima sezione civile, n. 5894 del 12 marzo 2018, affronta, in assenza di precedenti, l’annosa questione della legittimità o meno della trascrizione post mortem del matrimonio canonico, relativa a quelle ipotesi in cui la richiesta di trascrizione sia stata formulata da un solo coniuge che assuma il consenso dell’altro, vivente a tale momento ma deceduto quando la trascrizione venne poi eseguita.
Vengono analizzati dalla Corte i due prevalenti orientamenti della dottrina.
Quello secondo cui va esclusa la trascrivibilità del matrimonio, che avverrebbe post mortem, sebbene la richiesta fosse stata presentata allorché il coniuge era in vita: ciò sulla base del principio della libertà e pienezza del consenso, dunque della sua revocabilità, anche in ordine alla trascrizione, che dovrebbe permanere sino al momento in cui essa venga materialmente eseguita.
Tesi argomentata dal fatto che l’elemento centrale della trascrizione è rappresentato dall’attualità del consenso, che non potrebbe rinvenirsi né in una dichiarazione manifestata in vita dal coniuge premorto in un atto separato (ad es. donazione, testamento), né al consenso alla trascrizione espresso in occasione dell’istanza di trascrizione tardiva.
E l’orientamento opposto, talvolta osservato dai giudici di merito, secondo cui il consenso manifestato in vita dal coniuge (se provato), permette la valida trascrizione su domanda del solo coniuge superstite.
Secondo la Suprema Corte, che aderisce a questo ultimo orientamento meno restrittivo, diversamente si introdurrebbe una presunzione al contrario: sarebbe come dire che, in presenza della prova di una volontà favorevole o della non opposizione alla trascrizione al momento della richiesta, il non essere più il coniuge in vita al momento della effettiva trascrizione varrebbe ad integrare una presunzione iuris et de iure che, se egli non fosse deceduto, vi si sarebbe senz’altro opposto. Inoltre si trasferirebbe sulle parti l’alea del tempo amministrativo richiesto per la trascrizione.